Aruba Law Office of Sjiem Fat & Co. Aruba Lawyers, Aruba Attorneys

Nieuwsbrief December 2017: Uitgifte van domeingrond in erfpacht (Nederlandse versie)

Is de nieuwe Arubaanse regering gebonden aan overeenkomsten met projectontwikkelaars aangegaan door de vorige regering terzake uitgifte van domeingrond in erfpacht voor commerciële doeleinden?

Deze vraag is actueel nu zowel de nieuwe Minister van Toerisme als de nieuwe Minister van Infrastructuur en Ruimtelijke Ontwikkeling hebben aangegeven dat de nieuwe regering eerst een inventaris zal opmaken van deze overeenkomsten, alvorens te beslissen of deze wel passen binnen het beleid van de nieuwe regering en al of niet gehonoreerd zullen worden.

Hoofdregel de overheid moet door overeenkomsten of toezeggingen opgewekt vertrouwen honoreren

Deze aankondiging van de nieuwe regering roept twee belangrijke juridische vragen op. Te weten:

• Kan de nieuwe regering zomaar door de vorige regering gesloten overeenkomsten naast zich neer leggen?
• Onder welke omstandigheden kan de regering zich op het standpunt stellen dat zij niet gebonden is aan overeenkomsten aangegaan door de vorige regering?

In de eerste plaats geldt natuurlijk dat door de overheid aangegane overeenkomsten in beginsel moeten worden nagekomen, omdat het rechtszekerheidsbeginsel vereist, dat de overheid wanneer zij contractuele verplichtingen aangaat, deze verplichtingen niet zomaar naast zich neer kan leggen. Ook voor toezeggingen, die de overheid doet, geldt op grond van het vertrouwensbeginsel, dat de overheid door haar opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen, over het algemeen zal moeten honoreren. Daarbij maakt het in principe geen verschil of het vertrouwen is opgewekt door een zittende regering of door een vorige regering. De overheid hoort immers continuiteit in haar beleid in acht te nemen. De acteurs in het toneelstuk en het theater veranderen mischien periodiek, maar “the show must go on”.

Uitzonderingen op de hoofdregel in geval van (1) onvoorziene omstandigheden of (2) strijd met de openbare orde

Op deze hoofdregel bestaan, in de context van een bestuurswisseling, evenwel een tweetal uitzonderingen. Bij een bestuurswisseling kan het allereerst voorkomen dat een nieuwe regering een andere visie heeft op wat een behoorlijke behartiging van het algemeen belang vereist dan de vorige regering. De vraag is dan of de nieuwe regering zich kan beroepen op een beleidswijziging als zij een door een vorige regering gesloten overeenkomst niet wil nakomen ? Dit is het leerstuk van het beroep op  onvoorziene omstandigheden in verband met een beleidswijziging. Wat zich bij een bestuurswisseling ook kan voordoen, is dat een demissionaire bewindsman besluit om, vlak voor de machtswisseling, doelbewust een inhoudelijk evident dubieuze overeenkomst aan te gaan met bijvoorbeeld een projectontwikkelaar, om de nieuwe regering voor een voldongen feit te stellen, omdat hij veronderstelt dat de nieuwe regering anders zou beslissen.

De nieuwe regering zal zich er dan vaak op beroepen dat het besluit inhoudelijk zo twijfelachtig en in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur is, dat het nietig moeten worden geacht vanwege strijd met de openbare orde.

1. Onvoorziene omstandigheden en beleidswijziging

Omdat de overheid bij haar handelen altijd haar taak als behartiger van het algemeen belang in het achterhoofd moet houden, is algemeen aanvaard, dat het algemeen belang met zich mee kan brengen dat door de overheid gesloten overeenkomsten of gedane toezeggingen soms niet gehonoreerd kunnen worden. Soms kan van de overheid, als daarvoor voldoende rechtvaardiging bestaat, op grond van onvoorziene omstandigheden, die tot een beleidswijziging nopen, geen nakoming van een overeenkomst of toezegging worden gevorderd. De particuliere wederpartij van de overheid of belanghebbende zal in een dergelijk geval genoegen moeten nemen met schadevergoeding.

Van belang is dat een nieuw bestuur zich na machtswisseling kan beroepen op een beleidswijziging vanwege een andere kijk dan zijn voorganger op wat een deugdelijke behartiging van het algemeen belang vereist. Het moet daarbij wel gaan om zwaarwegende maatschappelijke belangen, die met de beleidswijziging zijn gediend.

Zo besliste de HR in de zaak Den Dulk vs Eilandgebied Curaçao (HR 10/09/1993 NJ 1996/3), dat het nieuwe bestuurscollege, na een machtswisseling, het beleid mocht wijzigen met een beroep op de noodzaak de haven uit te te breiden in het belang van de economische ontwikkeling van Curaçao. Den Dulk kon daardoor niet langer aanspraak maken op uitgifte in erfpacht van een hem door het vorige bestuurscollege voor een hotelproject toegezegd perceel nabij de haven, doch moest genoegen nemen met schadevergoeding.

Dat de rechter lang niet altijd zal kunnen worden overtuigd door een dergelijk beroep van de overheid op onvoorziene omstandigheden, blijkt uit een recent arrest van de HR in de zaak van de Gemeente Bronckhorst HR 13/10/2017 ECLI:NL:HR:2017:2615.

In die zaak werd het beroep van de gemeente op  onvoorziene omstandigheden en een beleidswijziging door de hoogste rechter verworpen, omdat de gemeente, onvoldoende rekening had gehouden met de belangen van de projectontwikkelaar en dus in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel had gehandeld. Een van de omstandigheden, die daarbij een rol speelde was dat de gemeente zich beriep op een omstandigheid, te weten bevolkingskrimp in de gemeente, die bij het aangaan van de overeenkomst met de projectontwikkelaar reeds bestond en derhalve niet als een onvoorziene omstandigheid kon worden aangemerkt. Ook speelde een rol dat de overheid verzuimd had aan de projectontwikkelaar adequate schadevergoeding aan te bieden en daarom in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel had gehandeld.

Conclusie t.a.v. beleidswijziging en onvoorziene omstandigheden

De nieuwe Arubaanse regering zal zich in theorie dus kunnen beroepen op een beleidswijziging, als zij bepaalde door de vorige regering met projectontwikkelaars gesloten overeenkomsten, niet wil nakomen. De nieuwe regering zal dat evenwel alleen met succes kunnen doen indien zij aannemelijk kan maken dat er zulke zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn gediend met de beleidswijziging, dat de betrokken projectontwikkelaars in redelijkheid geen nakoming van de gesloten overeenkomsten of gedane toezeggingen kunnen verwachten.  Bovendien zal de overheid de betrokken belanghebbende schadeloos moeten stellen. Omdat een projectontwikkelaar onder omstandigheden aanspraak zou kunnen hebben op volledige schadevergoeding, zou dit mede gederfde winst kunnen omvatten, hetgeen een dure prijs zou kunnen zijn voor het doorvoeren van een beleidswijziging, die is ingegeven door een andere visie van de nieuwe regering op wat behartiging van het algemeen belang vereist.

Daarnaast speelt ook een rol dat het niet honoreren van overeenkomsten met en toezeggingen aan projektontwikkelaars het investeringsklimaat van Aruba en vertrouwen van investeerders in de Arubaanse overheid ernstig kan beschadigen, hetgeen een belangrijke reden zou moeten zijn voor de nieuwe regering om niet lichtvaardig  over te gaan tot schending van door de regering bij investeerders opgewekt vertrouwen.

2. Strijd met de openbare orde en het zogenaamde “afscheidsbeleid”

Een andere probleem dat bij regeringswisselingen vaak speelt, is dat de vertrekkende regering of bewindsman, vlak voor de bestuurswisseling inhoudelijk twijfelachtige besluiten neemt, met het kennelijke doel om de nieuwe regering, waarvan men aanneemt, dat die anders zou beslissen, voor een voldongen feit te stellen. Deze praktijk is in de rechtspraak van ons Gemeenschappelijk Hof en de Gerechten inEerste Aanleg aangeduid met de term “afscheidsbeleid” en terecht gekarakteriseerd als een misstand. Deze misstand heeft nadelige consequenties voor de schaarse openbare goederen en middelen, hetgeen volgens het Hof in een kleinschalige samenleving als de Antilliaanse betekent, dat de rechter extra accent moet leggen op zijn inhoudelijke controle van dergelijke bestuurshandelingen teneinde na te gaan of deze handelingen wel een zuiver oogmerk hebben.

Het Hof meent dat ook naar ongeschreven Antillliaans recht geldt, dat een zittend bestuur, als er na verkiezingen een ander bestuur zal aantreden, zich terughoudend dient op te stellen bij het nemen van besluiten, zolang het geen lopende routine-zaken, niet-controversiele zaken of urgente zaken betreft. Daarom werd in de Courtyard Terrace zaak (Gemeenschappelijk Hof 01/03/2002 Courtyard Terrace vs Eilandgebied Sint Maarten LJN: AE5267 NJ 2002/376) een besluit om vlak voor de machtsoverdracht, in strijd met alle ambtelijke adviezen, een, vlak achter het Gerechtsgebouw gelegen, terrein in erfpacht uit te geven voor commercieel gebruik, zozeer in strijd met de fundamentele rechtsorde en deugdelijk bestuur geacht, dat het besluit nietig was vanwege strijd met de openbare orde.

Het Gerecht in Eerste Aanleg Aruba besliste in de zaak Natura Development / Land Aruba 18/09/2013 ECLI:NL:OGEAA:2013:2 in gelijke zin ten aanzien van een toezegging van een demissionaire minister van Infrastructuur om een perceel domeingrond te reserveren voor uitgifte in erfpacht aan een projectontwikkelaar, waarvan een politieke adviseur van de minister, niet toevallig, tevens de principaal was. Het Gerecht vond dit een vorm van politiek favoritisme, die in strijd met openbare orde en daarom nietig was.

Een vergelijkbare, meer recente uitspraak werd gedaan door het Gerecht in Eerste Aanleg Sint Maarten inzake Kim Sha/Simpson Bay OGEAM 31/05/17 ECLI: OGEAM: 2017/25. In deze zaak besliste het Gerecht dat een besluit inzake grondruil en erfpachtsuitgifte van domeingrond voor commercieel gebruik, in strijd met de openbare orde en dus nietig was omdat:

• De minister, die het besluit nam demissionair was;
• Alle ambtelijke adviezen over de voorgenomen transactie negatief waren;
• De Staten, die het vertrouwen in de demissionaire regering hadden opgezegd, zich tegen de voorgenomen transactie hadden uitgesproken;
• Het ging om schaarse openbare goederen ten aanzien waarvan deugdelijke, transparante en openbare besluitvorming vereist is;

Conclusie ten aanzien van strijd met de openbare orde

De nieuwe Arubaanse regering zal zich, op basis van de gevestigde rechtspraak, in theorie dus op strijd met de openbare orde kunnen beroepen, indien door de demissionaire regering met projectontwikkelaars gesloten overeenkomsten omtrent uitgifte van erfpachtspercelen, inhoudelijk zo twijfelachtig en in strijd met beginselen van deugdelijk bestuur zijn, dat deze in strijd met de openbare orde moeten worden geacht en daarom nietig zijn.

Omstandigheden, die daarbij een rol kunnen spelen zijn:

• of het besluit tot uitgifte in erfpacht op reguliere wijze tot stand is gekomen;
• of de gebruikelijke ambtelijke adviezen zijn ingewonnen, of deze adviezen positief of negatief waren;
• of de voorbereiding van het besluit reeds lang in de pijplijn lag of dat het gaat om een op de valreep, vlak voor de machtswisseling, bekokstoofde transactie, die inhoudelijk en qua gevolgen voor de ruimtelijke ontwikkeling evident dubieus is;
• of het gaat om schaarse openbare goederen, hetgeen bij erfpachtsuitgifte van domeingrond op een klein eiland als Aruba vrijwel altijd het geval zal zijn;
• of partijen bij de transactie bijzondere, niet-zakelijke banden of relaties hebben met de demissionaire regering of bewindsman, die het besluit nam;
• of er andere zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn, die zich verzetten tegen nakoming van de overeenkomst. Denk bijvoorbeeld aan strijd met het Ruimtelijk Ontwikkelingsplan (ROP), of strijd met de belangen van derden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de belangen van de Aruba Birdlife Conservation Stichting, die opkomt voor de bescherming van natuurgebieden.

Het zal interessant zijn om te zien of er rechtszaken zullen voortvloeien uit dit verschil van mening tussen de vorige en de nieuwe Arubaanse regering inzake de uitgifte van domeingrond in erfpacht voor commerciële doeleinden aan projectontwikkelaars. Indien de gewraakte overeenkomsten met projectontwikkelaars evenwel de normale ambtelijke procedure hebben doorlopen en de ambtelijke adviezen niet negatief zijn, is het waarschijnlijk dat de rechter de rechtsgeldigheid van deze overeenkomsten niet in twijfel zal trekken. Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel vereisen immers primair dat de overheid door haar opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen moet honoreren.